Aspectos e importantes anotações do Livro "Novo Direito Imobiliário e Registral - 2008"
Anteriormente ao advento do Patrimônio de Afetação, as incorporadoras financiavam as construções, dando em hipoteca o terreno e o prédio a ser edificado em garantia da divida. Os recursos obtidos por esses financiamentos não eram revertidos por alguns investidores para consecução da edificação correspondente, e sim para saldar débitos existentes, decorrentes de outras construções e financiamentos, provocando um ciclo vicioso.
O patrimônio de afetação veio com o intuito de aumentar a transparência dos recursos econômicos e de proteger os empreendimentos imobiliários e os consumidores que buscam a aquisição da casa própria negociando o imóvel em planta. Veio com a finalidade de assegurar a continuidade e a entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador.
O patrimônio da afetação significa, portanto, que o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária estarão submetidos ao regime especial de tributação, bem como os demais bens a estes vinculados. Ademais, manter-se-ão apartados da seara patrimonial do incorporador, não se comunicando.
É importante deixar consignado que a afetação poderá ser requerida no memorial de incorporação ou em momento posterior, mas até a conclusão da obra (Habite-se), sendo que o Termo de Opção por esse instituto deve ser instruído com o titulo constitutivo do patrimônio de afetação da incorporação, firmado pelo incorporador. E, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição, devidamente averbado no Registro de Imóveis. Se a opção for posterior ao registro da incorporação, será realizada com documento apartado.
O regime especial tributário do patrimônio de afetação aplicável as incorporações imobiliárias é de caráter opcional e irretratável, com duração limitada: enquanto perdurarem direitos de créditos ou obrigações do incorporador junto aos compradores dos imóveis que compõem a incorporação.
Esse instituto, também, permite o direito de arrependimento. O prazo de carência estabelecido no contrato faculta a incorporadora exercer seu direito de desistência durante este período. Não obstante isso, as extinções das obrigações do Incorporador e das conseqüências do patrimônio de afetação somente ocorrerão quando os adquirentes forem restituídos das quantias pagas.
Não são atingidos pela segregação do patrimônio, nos termos do art. 31-A, §8º da Lei 4591/64: I – os recursos que excederem a importância necessária a conclusão da obra, considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários a quitação de financiamento para a construção, se houver; e, II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja concentrada sob o regime por empreitada ou por administração.
Assim, incumbe ao incorporador: I – promover todos os atos necessários a boa administração e a preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II – manter apartados os bens e direitos, objeto de cada incorporação; VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigada pela legislação tributária.
Posto isso, se de um lado, para o incorporador, no campo fiscal, é positiva a opção pelo regime especial de tributação gerado pelo patrimônio de afetação, em virtude da redução da carga fiscal para 7% da receita mensal, nos termos da pré-citada lei, por outro, pode ser prejudicial a escolha deste regime, eis que ficara reduzido o acervo patrimonial do incorporador que respondera pelos demais débitos.
No tocante ao adquirente, o regime de afetação gera maior credibilidade ao empreendimento, o que ocasionara um incremento nas vendas em planta, favorecendo os interessados na aquisição, em decorrência da separação patrimonial. Ressalta-se, contudo, de que não há garantia para estes de que a obra será executada, mas sim de que há um patrimônio reservado para tal finalidade. Com efeito, é facultado aos promissários-compradores o direito de fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação através de uma Comissão de Representantes ou, ainda, por interposta pessoa jurídica ou física por esta nomeada.
Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos: o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos da incorporação, continuando a servir até o termino da obra, como garantia.
O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela completa adimplência do contrato, ou seja, pela averbação da construção, pelo registro dos títulos de domínio ou pelo direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes.
Contudo, esse instituto também poderá extinguir-se de forma anômala. Isso ocorrerá quando houver denuncia da incorporação, em face de sua irregularidade ou descumprimento de alguma clausula contratual.
Outra via anômala é quando o patrimônio de afetação, por não estar mais cumprindo com a sua finalidade ou dada a insolvência do incorporador, ser liquidado por decisão da Assembléia Geral.
Nesta linha de interpretação, pode-se afirmar que: (a) o patrimônio de afetação é uma “ficção”; (b) o patrimônio de afetação nasce com a averbação na matricula do imóvel, sendo opcional e irretratável; (c) a afetação poderá ser requerida no memorial de incorporação ou em momento posterior, mas até a conclusão da obra (habite-se); (d) tendo havido alguma alienação, é necessária a anuência dos futuros proprietários da unidade; (e) a fiscalização do patrimônio de afetação é cabível a Comissao de Representantes ou a pessoa por esta nomeada; (f) o patrimônio de afetação extinguir-se-à: pela averbação da Construção (habite-se); pelos registros dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos correspondentes compradores; quando for o caso, pela extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financeira do empreendimento; (g) no caso de desistência da incorporação, isto é, usando o prazo de carência; se houver, uma vez restituídos aos compradores das unidades as quantias devidas, será igualmente extinto.
